2013年9月10日

法唯實論(legal realism)的說服力,以及一些隨想

 在法理學的討論中,有一支在這二十年上下雖然大抵上人人喊打,但從來沒有失去吸引力的理論傾向。這種傾向的基本主張是,沒有「法律」這種東西,或至少將法律當成一個對象,討論法律是什麼,是件沒有意義的事。有的只有個別的法官、檢察官,「玩法」的行政官員,或是不幸被捲入法律事件的老百姓的動機與行動。更通俗一點說,根本沒有人真心在「依法」做事,每個人都根據自己的動機與算計在「玩」法。這種傾向常被稱為法唯實論(或法律現實主義; Legal Realism)

固然,站在概念分析的立場上,可以很簡單的說如果沒有「法律」這一概念的話,我們也無法鑑別出誰是法官、檢察官。要說人「玩」法的前提還是需要有法律這一個概念,所以唯實論基本上是錯的。

這其實是一個雞同鴨講的問題。法唯實論很難完全否認至少人們有「法律」這一個概念。
當然,還是有可能有比較極端的立場,將法律這個概念視為一個完全沒有本質的,唯名論式的存在。這意義是,我們根本不可能談法律是什麼,之所以我們使用法律一詞指涉事物,純粹只是偶然,或是為了方便,而將某些社會事實貼上法律這一個標籤。也就是,我們用法律指涉特定事物,和我們任意將路邊的一隻野狗命名為「小白」是一樣的任意的。在這個意義上,談「法律」有什麼概念上的必然特質,就是完全沒有意義的。

不過,法唯實論者大致上不會對法律採取那麼極端的立場。但相對的,他們大抵上也不認為將法律當成一個對象去討論其內容和精神有什麼意義。理由是現實上所有人都在玩法,而多離譜的胡說八道都可以裝扮成正經的法律見解,在這個意義下,討論法律的概念,乃至於精神,根本和現實社會中的人、事物都沒有任何關係。

在臺灣這種狀況其實有很多例子。一個例子是,在討論刑法上販賣毒品時,極長的一段時間實務上的普遍見解是,販賣意指「販入」與「賣出」。簡單的說,買就是賣。這種奇異的解釋背後的理由當然不會是什麼法律的文義(能把買說成是賣,實在不知道有什麼文義可言),簡單的說就是想要對付一些手上有毒品,但無法證明他賣過的人。什麼文義解釋、刑法謙抑性等等都可以丟到天邊去,重要的就是我們不容易證明某些人賣過毒品,但又想在無法證明的情況下判一個人可以到弄到死刑的重罪。說真的就是讓檢警辦事方便,而手上有毒品的人本來就「不配」有人權。

但有趣的是,將這個問題變成法律爭議後,這些擺明就是想要把人弄死,認為毒蟲本來就該死的人(基本上這也代表了臺灣精神,臺灣人就是這種生物),可以板著臉說我並沒有特別想把人弄死啊,這件事不涉及情緒的,只是我們對於文義解讀不太一樣,販賣本來就可以包括「買」,買本來就可以是賣,科科。

在這類事實之下,我想任何人都可以看出來「法律爭議」本身根本只是一堆胡說八道的遁詞,重點在於「玩」法的人背後的意識型態(毒蟲本來就沒人權,該死),以及其他動機(入罪容易的話,檢警的辦事就方便多了)。

法唯實論者基本上想做的事,就是把所有的法律活動,至少是法律爭議,去掉在「法律主張」上的遁詞,還原到個別行動者的動機、意識型態,以及各種策略考量。通常在他們看來,基本上任何的「依法行政,謝謝指教」,或是「這不算關說嗎」背後都不是什麼「法律」問題,而都是一些意識型態和策略上的決定。有趣的是,由於人本來就會自我欺騙,這些基本上是在「玩」法的人,可能還會「覺得」自己在「尊重」法律。

說真的,對一個之前可以擺明支持顏清標的總統,要去用「法律上」相當可疑的監聽來義正辭嚴地對付人時,就算他看起來多麼「大義凜然」,甚至他自己主觀上可能也自我感覺良好。但基本上所有有點腦袋的人都大概會覺得這只是在「玩」法整人,背後涉及的無非是其他相關的政治力衝突的問題。而對於法唯實論者來說,法律運作的整體基本上就是這一回事。

而諷刺的是,當站在法唯實論的立場上,完全不管法律爭議中各種嚼舌根的地方,直接去看玩法的人的動機時,我們對於事態的發展的預測能力,反而往往更好。也就是說,在許多狀況下,當我們完全不管「法律」時,我們反而比認真討論「法律爭議」的人更能夠預測事態的發展與結果。 而相對的,在許多「法律爭議」中,熱情地主張特定的法律解釋的人,背後大致上都對應到特定的意識型態和目的。

洪仲丘案涉及的什麼禁閉等等的規定,其實背後簡單的說就是有法律詮釋權的軍方,「玩」法搞掉一個人而已。而之後的所有「法律」調查與主張,也不過就是因為社會上不滿,想辦法在損傷最少的狀況,「玩」法操作出一個結果而已。

這種態度雖然有點「憤世嫉俗」,作為一個對法律的全面解釋,大概是不通的(也因此二十年來學界人人喊打),不過由於現實上幾乎在任何一個狀況下都可以發現大家都在玩法,政府基本上在非常多的時候就是想用法律「玩」人(基本上每次講依法行政謝謝指教時,就會有一些不幸的小老百姓要倒大楣。也因此,雖然不太會有人認為這是一個說明法律的全面理論,但法唯實論的吸引力永遠存在。

而在這裡,又涉及一個對於「法律」的功能的想法上的基本分歧。對於許多法學者,特別是法實證主義的陣營中,法律的功能之一正是在於把真正的道德、意識型態上的爭議,轉換成蒼白無力的法律解釋問題,因為價值的衝突是無法解決的,所以不如把這種衝突變成一個蒼白的技術問題,這樣反而減輕社會中不同價值之間的衝突。(這同時也是支持法律和道德之間的分離的一個重要理由,法律在道德上愈蒼白愈好,因為道德就涉及價值衝突,而這不利於社會的整合,這雖然不是一個明講出來的理由,但去看Kelsen, Hart乃至於Raz面對的政治處境以及其政治立場,這幾乎是可以確認的-這當然,又是一種「唯實論」式看待法理學的方式)

但對於一些法學者來說,法律仍然應當立基在特定的價值上,由於一個不義的政府以及法體系基本上沒有正當性,而這會使得法律在政治社群中失去意義。也因此討論法律需要有一個堅實的政治哲學以及倫理學上的整體立場。(最近過世的Dworkin大致上就在這個理論軸線上,也因此他也是重要法理學者中,著力於政治哲學問題上最多的人之一)

這兩種立場都會反對法唯實論,就法實證主義者的政治傾向來說,法唯實論顯然想要把他們想以法律「模糊」掉的問題講清楚,而這會使得法律失去社會整合的能力。對於Dworkin之類的立場來說,法唯實論否認討論法律爭議的意義,會使得法律失去了作為政治社群尋求正直(integrity; 或說整全性)與正義的平臺的能力。

但就算這些批評都有些道理,唯實論顯示出的法律狀態,往往是我們看到的大部分的現實。而一些有意思的法律研究,例如統計不同性別的法官那一方判的比較重-這是有實證研究的,而且就我所知,確有差異-這意謂著,一個人會被判多重,往往取決於他碰到了男法官,或是女法官,而這顯然和「公平正義」一丁點關係都沒有。而在老美那邊,一些研究會著重在各別法官的政治立場,乃至於被告的口條和穿著對於刑度的影響,這當然更別談啥公平正義了。不過,這類的研究,背後基本上就是法唯實論的立場。

一個很明顯的狀況是,去看在刑之宣告上認為一樣可惡的人,到監獄中的待遇可能天差地遠。雖然兩者的「犯罪(至少其中之一是有爭議的)」不能比較,不過姑且不談這個問題,標哥在監獄中,顯然比阿扁在監獄中來的舒服。許多比較「溫和」的人,反而在監獄中過的最慘,而真的惡劣的人,反而適應的不錯。在這個角度來看,雖然法律上總是說「罪罰相當」,不過實際上大概只是個笑話,說真的沒啥人care。臺灣人嘛,犯罪就該去死,在監獄中過得如何關我屁事。(除非你是阿標之類的大頭)

說真的,尊重「司法」大致上不是一個什麼偉大的情懆,大部分的狀況下只是由於如果不尊重的話,很多事會弄得很大,很難解決而且沒玩沒了。並不是因為司法體系有什麼可尊重之處,而只是不這樣弄的話,事情大概會更糟。如果沒有人民的支持的話,在行政、立法、司法(姑且先這樣分)之間的權力平衡被打破,歷史上的經驗大概就是社會在赤裸裸的鬥爭之後集權主義化。因此,雖然說真的沒多少人真的相信司法,我們大致上是被迫要支持之,因為司法相對的沒有直接的權力,沒有一般人的支持「裝出」有威信的樣子,很快就沒救了。

不過由於說真的有一大堆理由不相信司法,所以司法的正當性在目前來說,像是綁票犯或是恐怖分子的正當性,我們不一定程度聽他的話的話,事情會非常非常的糟。但,又有什麼辦法呢?

這沒有批評許多對於許多真正用心的法律從業人員的意思。只是說明一個現實狀況,司法權之所以多少有點被尊重,大致上只是因為其他地方更糟。而如果脫離了一個常規的檢察機制,弄出像是「特偵組」之類的東西,這其實是在根本上腐蝕了在這個價值衝突的島上,我們對於任何法律偵查僅存的一點點信賴。

不過,so what,由於臺灣人基本上內心有很強的法西斯傾向,或許其實這才是大家想要的。之所以有衝突只在於是「那個國家」的法西斯。國族認同的衝突的一個"正面"的效果是,這使得臺灣在恐怖平衡下,沒有繼續法西斯化(雖然基本上法西斯了五十年啦,而現在還有不少人「懷念」過去呢)。但這種平衡已經慢慢消失了,而倒向那個方向,我想大家都很清楚。

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