理論思維(8)

「秩序」，或說「法秩序」的來源或基礎，一直以來是政治理論的核心問題，而雖然法理學近世紀的發展，與其說是回應這個問題，不如說是努力地讓所有人忽略這個問題，也因此，這個問題在法(理)學上，基本上只能回到十九世紀，乃至於更早的討論。

對於法秩序來源的問題，問題的問法本身有時比回答還要來得重要。「法秩序的來源為何?」這種問題只能得到非常廣泛的答案，有些回答會是針對(社會)生物學上的原因，如人類作為社會生物，以及較大的，功能特殊的腦，使得有意識地創造社會秩序成為可能。

有些問題的問法，特別是政治理論，其中又特別是契約論式的理論，關注的是一群理性人，有什麼「理由」會建立一個政治社群，而這種秩序中又必然會有什麼樣的規範內容。例如霍布斯式的論證中，由於人們恐懼彼此相互殺害，因此理性人會將權力交付給利維坦，而由一個有巨大力量的利維坦解除萬人與萬人的戰爭。(這背後還是有利維坦與國王之間如何等同的問題，有其複雜的面向)

在霍布斯時的契約論中，並不如同當代契約論一般具有很強的規範性格。契約論很大程度是一個對於當下秩序的一種理論說明，這如同一種初步的「社會理論」。實際上，從對作為基本單位的人設定一組公設，再從公設中導出社會秩序的組成原理，這根本就是之後很大部分的經濟學研究的取徑。而在經濟學上，就算是「描述性」的經濟學，實際上也不免對於「經濟政策」傾向於特定立場；同樣的，霍布斯的利維坦也可以當成一種描述性的政治學/法學，而由於沒人想回到恐怖自然狀態，也就自然也對於政治/法學上有支持絕對王權的立場。

而不同的契約論立場，則背後就是不同的公設，但大致上可以說，契約論式的理論愈來愈具有規範性格。這一部分顯示在「自然權利」這一概念上。在霍布斯的理論中的自然權利，所指的只是每個人作為人類這種物種自然會具有的力量、腦力等等，也就是，自然權利無非是人作為人自然具有的能力而已，並沒有「主張」自然權利這一回事，而只有直接經由活動來行使自然權利，如殺害他人，殺害者只是行使他自然權利，而消滅他人的自然權利而已。

但之後的契約論的公設中，如自然權利對於洛克已經轉為一種「主張式的權利(claim right; 這也是之後所有討論權利理論中的權利)」，在這個意義下，討論自然權利「不可侵犯」的規範主張就有其意義。而在公設中納入自然權利之後，契約論也就成為一種規範性理論，然而，這個發展其實非常的細微與緩慢，洛克式的契約論仍然會主張自身是一種對於秩序產生的機制的說明。

這些對於秩序的來源問題的問法，產生了一種一方面是社會理論，另一方面具有規範性格的綜合，而在契約論式的發展中，最終是朝向規範性面向發展。只要你能支持公設中的幾個規範性主張(而這通常是爭議不大的，如在十七世紀以來的天賦人權)，契約論式的架構就能產生一組政治秩序的原則。

不過，還有一種不具有一般理論上的審慎風格，而是非常侵略性的，直接質疑秩序正當性來源的問法：「誰」創造了法秩序?

這個問題的答案並不一定要是特定的人，「某個人」、「某些人」、「人民」或任意的實體，如(主流神學觀念上的)「上帝」，乃至於「沒有人」像是「理性」等等，都有可能是答案。而在這個問題中，有一種「實證主義(positivism中的posit也就是「創設/制定」之義)」式的思維一直有重要的地位，也就是法秩序的來源，是最初的立法者(制憲者)的「創設」行動。如同上帝創設了世界一樣，法秩序也是在特定的意志之下創設出來的。

這種類似上帝的「立法者」，或說「國父(們)」，以他們的意志行動創造出了一個社會中的法秩序，而不管最初的立法者如何強調自己的背後有「人民」或是「上帝」，無論如何，在沒有「制定」所產生的實證規範，是沒有法秩序可言的。

這類的想法，雖然在當時並沒有特別用這種方式表述，但君權神授以及特別是絕對王權的理論，背後潛藏著一個以意志創造法秩序的實體，特別在絕對王權與教會自然法的對抗中，一種從現在看來是「實證的」法秩序理論就成為重要的武器，而「法律為主權者以威脅為後盾的命令」，可以說是在之後的時代，對於這段由教會自然法轉向王權創設的實證法的總結。

不過，既然法秩序是由立法者們創造的，那如果要建立良好的秩序，重要的就是優秀的理性立法者依理性制定憲法。而如此一來，專制王權作為秩序的創造者的體制，就被認為是一種過時的、不合理的體制，而不合理的體制，則應當被取代。

當然，所有狀況都沒有如此的簡單，理性立法者作為法秩序的基礎，這類的思維的背景是(資產階級)知識分子對舊秩序(Ancient Regime)的鬥爭。而在這種鬥爭之中，舊秩序固然同時有王權創設法律的「實證」傾向，然而同時也難以擺脫長久與沉重的傳統，更麻煩的是，舊秩序下的政權實際上也無法統合領土中不同地區的傳統與法律觀。結果上是法秩序的實證性，經由啟蒙後的「理性立法者」創造法律，乃至於瓦解地區的各特傳統，使得這種以Alexy的分類上的「權威的制定性」的實證性得到前所未有的成功。而法秩序的來源，也就成為理性立法者制定的憲法。

按：當然，當代的法實證主義主要是社會的實證性，而基本上對於「誰創造了法秩序」這種問題，當代法實證主義的立場大致上要嘛認為這是其他學科的問題，要嘛就認為這根本是不理性的假問題。

實證性秩序的主張固然來勢洶洶，但對於秩序的存在有一個很難否認的事實，許多不同的社群並找不出什麼立法者，但也存在一種秩序。在這類的秩序上，民法是特別明顯的例子，早在任何理性立法者立法之前，婚姻與家庭，乃至於許多不同的交易形式都早已存在了(商人往往走在立法者前面)，而法律在此與其說是創造了秩序，不如說只是在早已存在的秩序上，貼上一個形式的認證而已(在臺灣當代的例子可能是「合會」終究被明文制定入民法債編中)。在日耳曼的脈絡之下，歷史法學派的努力方向，就是在歷史材料中整理出既存的秩序，也因此法秩序的創造者，並不是，也不應當是全能的立法者。然而，歷史法學派對於歷史的整理在今日看來是有非常明確的政治目的的，也因此在Savigny乃至於後來的Gierke，都有明確的「托古改制」的意圖，而兩者對於過去的社會實況都缺乏理解，因此最終他們在歷史中尋找的，前者最終必須訴諸於神話般的「民族精神」，而後者則試圖將只在部分的日耳曼部族的傳統上部分被實踐的「社團(Genossenschaft; 在今日，這個詞已經變成「合作社」而沒有那種重要性了)」上升到民族共同體的組織形式的程度。總之，兩者的目的都不在於再現歷史。

這種民族神話下的法秩序，和「人民革命」，或「全民成為立法者」的思維自是不同，歷史法學派的法秩序並不是經由特定行為「創設」的，而是民族精神發展的產物。但有趣的是，歷史法學派試圖從歷史材料與「民族精神」中整理出來的法律，結果上反而比之前的「理性立法者」制定的法律還要來得精緻而理性，這是由於在民族精神的背後，總是一種將普遍的理性與民族的各特性結合起來的努力，而在這種努力中有時反而會比單純搖著普遍理性大旗的主張來得更加「理性」。不過，「民族精神」是一個太大的預設，而歷史法學派在民族主義的政治背景下，往往不怎麼忠於史實。

不過，當我們不談民族精神這類神話時，法秩序的來源並非創設這一個想法，並不是完全沒有道理。一個現實上的例子是，在日本放棄臺灣，而中國接收之前，臺灣是有兩、三個月的實質上「無政府」狀態。然而，在這個島上正常的秩序基本上是維持住了，甚至比當時將要接受的中國的任何一個地方都來得有秩序，而這種秩序反而是在一個實證的「法秩序」經由中國軍隊建駐之後，完全被破壞掉。

這種秩序，雖然固然有日本人留下的一些形式與實踐，但基本上還是自發維持的，而這種秩序，就之前的諸多的「法規範」在日本失去所謂的「主權」之後，仍然被實際的遵守，而如果單因為沒有具一隻軍隊的政府存在，就否認了此時在臺灣的秩序的「法律」性格，那顯然是以特定的法理論，硬去套在不符合的事實上。

很多時候，政治人物，特別是獨裁者們，會灌輸一種傷害很大的意識型態－秩序是政府的恩賜，沒有獨裁政府，就是「亂」。而這種思維不只在臺灣，可以說在任何一個集權國家都是如此，而背後說穿了不過是像在現在恢復絕對王權而已。但事實上，人民自發的維持，才是秩序的基礎，而集權國家不過是收割並居功而已。

在「誰」是法秩序的最終來源的問題上，也當然連結到誰是主權者的問題上。而這就有兩個層面，以類似神學的說法來說，第一個問題是「上帝」的本質問題，也就是主權者是誰，是什麼；第二個問題是「上帝」與塵世事物的關係，主權者是在創造憲法之後就不在干涉，如自然神論中的上帝創造世界之後就不再干涉世界(屬靈的事務自然是另外的問題)，還是如同舊約中的上帝(新約中則必須透過耶穌與使徒)，在創造世界之後仍然在「自然世界」中創造一些不符合自然律的奇蹟一般，在憲法創造之後，仍然會在「法秩序」中產生不能被既存秩序容納的要素。

這類的類比與討論，自然在Carl Schmitt的《政治的神學》中說明過了，但神學下的自然秩序和法(理)學下的法秩序之間的對比，並不必然會產生Schmitt的結論，這則是另外的問題了。