壹、 三個「罪無可逭」之人
假設有一個人，我們姑且稱之為A。他連續殺害了兩個人，而在犯罪之後不久A就被捕了。
在法庭上A談笑風生，大談二十年後又是一條好漢。承審法官依照刑法271條判處殺人罪，並依照刑法五十七條十款，考量A的犯罪後態度惡劣，從重判處A死刑。在此假設審理程序上沒有缺失，且量刑也合理。[1]最後，在判決確定後不久，A就被槍決了。
假設有一個人，我們姑且稱之為B，他犯了和A一樣嚴重的罪，然而一開始並沒有被捕。他在逃亡的前一年中完全沒有悔意，可說和A一樣地惡劣。然而從第三年開始他開始自責，並開始幫助他人。[2]最後他仍然被抓了，法官審理時考量B犯罪後的態度，判處B無期徒刑。
假設有一個人，我們姑且稱之為C，他犯了和A與B一樣嚴重的罪，並且和A一樣，在犯罪後不久就被捕了。而在法庭上，C也談笑風生。承審法官依其犯後態度從重量刑，最後判處他死刑。然而死刑遲遲沒有執行，而在待死的過程中，C開始深切後悔並成為模範受刑人，雖然民間有些聲援他的聲音，認為應當減刑，然而C的死刑最後仍然被執行了。
或許這三個假想案例並不會引發讀者的疑慮；或許這三個假想案例會讓讀者設想到罪罰相當的刑法原則，而因此產生了一些疑慮；又或許有些讀者會認為這樣的假想案例並不會發生（雖然類似於C的案例事實上發生過，並引發廣泛的討論）。但無論如何，本文仍然從這三個案例所產生的疑慮作為出發點，這種疑慮或多或少和Thomas Nagel在其知名的〈道德機運（moral luck）〉一文中的討論相關，並也會涉及行為責任以及行為人責任的傳統討論。另外，也還會涉及對於犯罪的回應被劃分為判決與執行兩個方面的結構的問題。
貳、 罪責與機運？
在上面的三個案例中，ABC三人犯下的罪行是相同的，但是得到的結果是不同的：A和C都被處決了，而B沒有被處決。而ABC三人的態度上，A沒有悔改（也「沒有時間」悔改），而B與C悔改了。如果先初步跟隨著我們對這三個案例的疑慮，大致上可以發現，運氣上的差異，影響到了ABC三人的生與死。
第一組的差異發生在A與B之間。A和B在犯罪時，以及犯罪後(至少在一年內)，所犯下的罪以及其對犯罪行為的態度是一致的。也就是說，假設B的遭遇和A一樣，他將會和A一樣被處死。然而B不管是因為警察的無能，或是因為他躲藏的技巧，或根本是單純的運氣，而使得他在三年之後才被抓，因此才有悔改的時間。
第二組的差異發生在B與C之間，B因為在悔改後才被捕，因此免於死刑的結果；而C因為在被捕後才悔改，因此仍然被處死；結果是，同樣是悔改的人，一人被殺而一人沒有，而這是取決於B比較晚被抓，而C比較早被抓。
直覺上較為可責的行為，就要受較為嚴重的制裁，那由結果反推，就會是B較不可責。而為什麼較不可責？不是因為他悔改了（因為C也同樣悔改），而是因為他比較晚被抓。因此，從這個邏輯出發，似乎能逆推出「早被抓，比較可責；晚被抓，比較不可責」的結論。
如果對於ABC三個案例有疑慮的話，這樣的結論大概是很難接受的，會產生疑慮的主要原因在於，並不是所有的事實都能夠作為處罰的理由。而關於能作為處罰理由的事實究竟是那些，會有不同的說法，例如和特定的傷害具有因果關係的事實，或是特定被非難的主觀意圖作為一種事實等等。而早被抓或晚被抓，直覺上並不能理所當然地算作這樣的事實，至少不能產生生與死之間巨大的差異。
有辦法提出一種說明以抹除這三個案例產生的疑慮嗎？
首先可能的方向是否認從ABC三人的刑罰結果能逆推回「因為早被抓所以比較可責」。這一取徑的困難在於，ABC的情況基本上是一致的，而差別只在於早晚被抓以及早晚執行，如果我們不回頭指出「因為早被抓，所以比較可惡」的話，那還有什麼因素能作為ABC三人的接受不同的刑罰的理由呢？而且這樣的理由不可避免地還是必須符合我們對於罪罰相當的直覺才能夠免除疑慮。
第二種可能的方向是否認事實上這種情況會出現，也就是說在現實中認定A一定不可能會像B一樣，也就是我們能有效地判斷A一定不會像是B，而C這種人也不可能會如同B。一個被抓才後悔的人不被抓一定不會後悔，所以一定比較應當處罰。然而這也有幾個問題：首先，這種否認要有意義幾乎不可避免地作出對預期的行為人的持續人格狀態作出判斷，這代表我們可以從A的「素行」中認為他之後一定是個惡人，從而成為他不可能像B，因此對他的處罰和B不同是合理的。然而，一來事實上存在著反例；而另一方面，以對人格的評價作為處罰的理由，並且甚至不是以實際的人格，而是對於未來可預測的人格作為處罰的理由，並不是一個適當的處罰基礎。[3]
在B與C之間，同樣會產生問題，為什麼被抓之後的後悔就和不被抓時的後悔不同地對待呢？在這裡固然有常民思考方式中「不見棺材不掉淚」的人，比之前就後悔的人來得惡劣。然而這種「惡劣」首先，當然也是對於行為人人格的判斷，而對人格的判斷作為處罰輕重的理由是有疑慮的，第二，這種判斷仍然不免是一種預測性的判斷，不見棺材不掉淚的人被認為如果沒有法律的介入，他就一定不會悔改。
如果第一種或是第二種方向都沒有辦法解決這樣的疑慮。還有可能處理這個疑慮的方式是：雖然承認在ABC三者的案例中，存在著一種評價上的失衡，但我們承認有其他理由使得在這裡的失衡能夠被容忍。不過，筆者無意，也無法去設想並討論所有可能的理由。就本文的目的來說，筆者無意論證對於ABC三者評價上的失衡必然總是錯的，而至此只想說明，ABC三者的失衡原則上（prima
facie）是不適當的。
不過，某些理論立場可能自始就不支持就ABC三者為如在第一節中所描述的處遇方式，並支持一種該理論自身所設想的合理結果。而這樣的立場並不只有一種，而且也會支持不同的結果。
參、 行為刑法或是行為人刑法？
雖然在論理上，我們必須先確定評價的時間點，之後再討論在該時間點被評價的可刑罰要素（Elemente der Strafe）是什麼。不過，由於行為／人格兩種不同的評價要素，往往會連繫到評價的時點，而這種連繫是不太可能與時間點的問題切割討論的。因此，在這裡仍然從「行為評價／人格評價」這兩極的區分出發。
而在此，筆者初步以「行為刑法／行為人刑法」這一組概念來說明這兩個不同的端點。而在這裡並無意用這兩個端點窮盡所有的刑罰理論，也無意說所有的刑罰理論都必然落在這行為刑法與行為人刑法兩端所構成的光譜之中。在這裡只是考量行為與人格兩者在時間上不同的意義。
將刑罰的輕重完全繫諸於犯罪行為本身，是行為刑法這一端點的思考方式，這種思考方式最極端的是將所有可刑罰要素放在行為上，犯罪人在行為之前的生活背景等等沒有重要性，而犯罪人在犯罪之後的態度也不予考量。[4]
在這種極端的行為評價立場下，由於行為本身即便有一定持續性，但也在時間上仍然是非常特定的。因此，這樣的立場除了會將刑罰要素鎖定在行為上之外，在時間上也會鎖定在「行為時」，之前與之後無論犯罪人做了什麼，都無關緊要。
如果以前述的ABC三人的案例來說，在極端的行為刑法立場上，原則上三人會受到同樣的刑罰，又，就這個立場，原則上刑法五十七條10項的「犯罪後態度」這一減刑要件是不正確的。所以會得到的結果是，如果A的行為被認為應當判處死刑，B與C，即便他們之後都有悔意，他們仍然都應被判處死刑。若非如此，我們就等於將可刑罰的要素繫諸於行為之外的其他理由，因此也就不再是純粹的行為刑法立場了。
而另一個端點則是行為人刑法，也就是不以行為，而以行為人的人格作為可刑罰的要素，而因此犯罪行為至多只是其人格上具有可罰性的證據，雖然可能是重要的證據。由於人格是具持續性的，並且被設想為組建了一個人的同一性，對於人格的評價不太可能完全限縮在特定的時間點，而會是對當下，以及「到當下為止」的時間。
因此，如果以前述的ABC三人的案例來說，在極端的人格評價立場上，我們評價的是「至當下」的人格，而如果A的罪足以致死，而B的罪不足以致死，那由於B和C至當下的人格狀況是類似的，C的罪也就不足以致死。因此，在這裡會得到A處死刑，B與C都處以無期徒刑的結果。
而在刑法及刑事司法的實踐上，雖然原則上都是採取類似行為刑法的立場，然而行為人刑法的影子並沒有消失。雖然可能只是司法判決上的套語，但「惡性深重，泯滅人性，罪無可逭，求其生而不可得，認有使其社會永久隔絕之必要。」這樣的判決用語，就其意義來說是對行為人人格的評價。而是否能「復歸社會」的評價，不免具有人格判斷的色彩，而這種判斷也會經由獄政以及假釋制度，實質性地影響到一個人受到的處罰。
然而，雖然行為人刑法是難以避免的，刑法學上仍然必須堅持「行為刑法」而不是「行為人刑法」。必須這樣堅持最重要的理由是現實的歷史經驗，特別是納粹經驗顯示出，國家高權去監控並處罰公民的人格，會使得國家能夠基於特定的意識型態，乃至於歧視對於國民進行難以設限的處罰，而這在歷史上證明是極為危險的。[5]而在自由主義的政治哲學上，不管是基進自由主義、平等自由主義或是自由放任主義，國家也不應該干涉個人的生活方式，不該做出人格評價。
然而，現實上刑法以及刑事司法的處遇中，我們似乎不太可能避免人格評價，或是說，極端的行為評價會排除許多被認為可以合理地減免處罰的情況，最極端的情況是，我們可能完全合理地殺死與殺死一個「惡人」一樣地殺死一個「好人」。固然基於一個人是「惡人」這種不明確並且具有歧視性的區分而處罰該人是無法接受的，但一個「好人」相對地無法得到減免，在刑法及刑事司法上也很難接受。[6]因此假釋與減刑的規定也都是很難排除的。
然而，一種混合這兩種評價立場的及制度設計，就像現行法與實務一樣，會產生同樣難以接受的結果－單純因為被抓的早晚，產生了生與死之間的差距。因此，似乎現行法的規範調和了行為評價與行為人評價兩者各自的難題，但卻產生了其他問題。
肆、 調和行為與人格評價的理論嘗試－人格創造理論
在前述的三個假想案例，都不是沒有現實基礎的純然假想，而類似於案例C的情況，在美國有相當知名的實際案例，也就是Karla Faye Tucker案。回應Tucker案的一系列討論，Katherine
A. Rogers提出了「人格創造理論(character
creation theory)」，而這個理論可以說是一種以行為人刑法為中心，調和了行為刑法的理論。
先回到討論的背景，1983年，Karla Faye
Tucker與他的男友Danny
Garrett在行竊的過程中殘忍地殺害了Jerry
Dean，而在1984年兩人都被以謀殺罪判處死刑。在被判處死刑之後Tucker在獄中皈依基督教，並成為一位良好的受刑人，開導很多其他的犯罪人。Tucker的案件引發了非常多的爭議，當時為數不少的美國人認為Tucker無疑地成為一個好人，不應當執行死刑。他的案件引發了輿論以及一些刑法學者與倫理學家的討論。但最後在1998年，Tucker仍然被處決了。[7]
環繞著Tucker案的討論有許多不同的層面，支持Tucker被處決與反對方各以不同的角度提出主張，支持者採取了一種「行為評價」的立場（而這是來自於Joel
Feinberg），因此認為Tucker之後的悔改無法作為減刑的理由；而反對方有部分討論「寬宥（mercy）」的觀念，另外也有部分站在反死刑的立場，有些女性主義學者並認為死刑是一種父權的象徵暴力的體現。[8]
不過，在這裡要回顧的是Rogers從這個案子出發所提出的「人格創造理論」。Rogers教授就Tucker案的立場上，認為Tucker不應當被處決。他提出的理論有兩個重點：
1. 對於罪刑的評價，是以個人的人格（character）作為決定該犯罪人的應得（desert）的要素。
2. 個人的人格是由該人的行動所創造。一個人能夠經由犯罪行為使得他的人格變得惡劣，也可以經由持續的後悔使得他的人格變好。因此他稱他的理論為「人格創造理論」。
Rogers教授認為這樣的理論能夠合理地說明幾個道德直覺：
1) 只有實際上的傷害者（offender）才應受處罰。
2) 不處罰無意識或精神錯亂者的行為。
3) 罪罰應該相當。
這幾個道德直覺，同時也是德系刑法學的幾個原則，[9]而處理的問題也是類似的。Rogers的主張首先是衡量罪刑的要素主要是人格，而人格的判斷永遠是當下（present）的人格判斷。但這和上一節所指出的極端的人格評價不同之處在於，極端的人格評價中，行動並不重要，至多只能作為人格惡劣的「證據」。但Rogers的主張中，行動並不只是人格的證據，而是行動「創造」了人格。因此，一個行為人的惡行使得他的人格惡劣，而一個行為人之後的善行，則改善了他的人格。
Rogers認為，他的主張能夠更妥適地說明預先處罰的禁止，以及酷刑的禁止的問題。在預先處罰方面，即便我們知道某個人在未來將會犯罪，然而仍然不應當在他犯罪之前施加刑罰。而人格評價理論由於處罰的是人格，而該人格在行為之前是尚不足以被處罰的，因此預先處罰是不合理的。（如果沒有這個限制，可能一個人在為犯罪行為之前，就有應當被處罰的「不良人格」）
在酷刑禁止方面，Rogers認為，由於酷刑的施行本身作為一種行為，它也會產生創造人格的作用，因此，酷刑的施行會使得施行者的人格惡化，而這是不適當的。
對於人格創造理論，有幾點可質疑之處。最主要在於人格與行動之間的連結並不是那麼的理所當然，這種連結若非使得人格（character）這一概念失去意義，就是使得行動本身顯得太過廣泛。另外，雖然Rogers有特別討論過該理論如何處理過失犯罪的問題，但不為特定行動而「創造」其人格仍然缺乏說服力。不過，在這裡我並不打算詳細討論這些問題，而試圖著重在時間與機運上的討論。
Rogers的人格創造理論至少為一方面得以參照人格而減刑，另一方面則限制了人格評價的危險。這可以被理解為一種調和人格評價與行為評價的嘗試。而就ABC三人的例子來說，會得到的結果是：A的行動使得他的人格惡劣，應當被處死；而B與C則因為日後的行動（悔改，雖然這裡有將行動界定過廣的問題），而因此得以減刑。
Rogers在討論行動時牽涉的範圍過廣，因此我會認為他的理論很難說明為何犯罪人固然能因為其表現良好而得到假釋，但卻不會因為被認為「素行不良」而甚至加重他在法院判決時所宣告的刑度。這很難說明我們將法院宣告的刑度當成處罰的「上限」的思考方式。另外一個問題是，他的主張仍然沒辦法回應在ABC三個案例中產生的疑慮，因為，A作為一個「惡人」，所以在他作為惡人時被殺；但B與C同樣地曾經會是應該被殺的「惡人」，但只因為沒有及時殺了他們，他們後來就成為不應被殺的人，同樣是由於運氣產生了生於死之間的差距。這個理論或許能夠化解B與C之間的差距，但卻無法化解A與BC兩方之間的差距。
伍、 問題的起源：一次性的評價
我們將對於ABC三個案例的處理方式，假定A被判處死刑是合理的，從以上的討論列出三個表：
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行為人
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行為時
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行為之後、判決之前
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判決之後，死刑執行之前
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結果
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A
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罪大惡極
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罪大惡極
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罪大惡極
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死刑執行
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B
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罪大惡極
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誠懇悔過
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－
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無期徒刑
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C
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罪大惡極
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罪大惡極
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誠懇悔過
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死刑執行
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（表一：現行法解釋的結果）
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行為人
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行為時
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行為之後、判決之前
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判決之後，死刑執行之前
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結果
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A
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罪大惡極
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罪大惡極
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罪大惡極
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死刑執行
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B
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罪大惡極
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誠懇悔過
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－
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死刑執行
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C
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罪大惡極
|
罪大惡極
|
誠懇悔過
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死刑執行
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（表二：行為評價的結果）
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行為人
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行為時
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行為之後、判決之前
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判決之後，死刑執行之前
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結果
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A
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罪大惡極
|
罪大惡極
|
罪大惡極
|
死刑執行
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B
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罪大惡極
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誠懇悔過
|
－
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無期徒刑
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|
C
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罪大惡極
|
罪大惡極
|
誠懇悔過
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無期徒刑
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（表三：人格評價／人格創造理論的結果）
如果實際上ABC三人是一樣的，除了表二之外，表一與表三都會產生因為被抓的早晚或是被執行的早晚產生生死的差距。然而，除非我們認為悔過沒有意義，忽視了有悔過與沒有悔過之間的落差，否則表二中全部殺死的結果，也不一定能令人滿意。
至今的考察顯示出了，考量評價的對象的理論，不管是人格或是行為或是折衷，似乎都沒有辦法處理ABC之間的機運問題。而如果問題不在於評價的對象，或許可以從評價之後的結果，也就是犯罪人被認為其應受的刑罰出發。在這裡，不只是評價的對象有其時間的性格，刑罰的執行也有其時間的性格。在前面的例子中，我們至少可以看到兩種不同的刑罰：死刑與徒刑。
而死刑原則上是一次性的，我們無法把人殺掉兩次；相對的，徒刑原則上是持續性的，因此徒刑的執行就會有獄政的面向，因為受刑人持續地受刑，執行上也就必須有持續處理的方式。另外，徒刑也產生了假釋的空間。當然，單就徒刑來說，絕對無法減輕的徒刑和得減輕的徒刑也有其不同處。
死刑這類一次性的刑罰、不得假釋的無期徒刑，與可減輕的徒刑之間，在評價的時間特徵上有微妙的不同。死刑的評價是一次的，執行也是一次的；而不得假釋的無期徒刑的評價是一次性的，而執行是持續的；可減輕的徒刑的評價則是持續的。我們先以無期徒刑不得假釋代換死刑，結果大致上會是如此：
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行為人
|
行為時
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行為之後、判決之前
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判決之後，無期徒刑執行中
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結果
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A
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罪大惡極
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罪大惡極
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罪大惡極
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無期徒刑不得假釋
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B
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罪大惡極
|
誠懇悔過
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－
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有期徒刑或無期徒刑得假釋
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|
C
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罪大惡極
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罪大惡極
|
誠懇悔過
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無期徒刑不得假釋
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（表四：最重為無期徒刑不得假釋時）
由上表可以看出來，無期徒刑不得假釋會得到的結果基本上和死刑是一樣是A與C都受無期徒刑不得假釋之刑，而B則因為悔過而減刑，因此仍然會碰到同樣的疑慮，早晚被抓的機運問題仍然會實際上影響到了刑度。不過，如果我們以「得假釋」的無期徒刑來處理，情況就會不一樣了。
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行為人
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行為時
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行為之後、判決之前
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判決之後，無期徒刑執行中
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結果
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A
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罪大惡極
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罪大惡極
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罪大惡極（誠懇悔過）
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無期徒刑無假設（或之後因假釋而總共執行X年）
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B
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罪大惡極
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誠懇悔過
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－
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X年有期徒刑
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C
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罪大惡極
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罪大惡極
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誠懇悔過
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之後因假釋而總共執行X年
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（表五：最重刑為無期徒刑得假釋的情況）
如果ABC最後都一樣悔過，假設假釋或減刑的判斷是正確的，在這種處理方式下會得到類似的結果，並不會因為ABC何時被抓而產生不同！因此，只要去除一次性的評價（如死刑或不得假釋的無期徒刑），依照現行法的減刑事由，以及實務上的假釋處分，就可以合理地在ABC三種不同的狀況中得到接近的結果，因此，很有可能是現行法的運作基本上是合理的，不合理的是死刑或不得假釋的無期徒刑等一次性的重大刑罰。[10]
所以，產生疑慮的核心主要在於一次性的評價，只要在刑法與刑事司法的運作中避免一次性的評價，靠運氣產生刑度上的，最嚴重是生死之間的差距的問題，就會自始不存在。因此，這種疑慮產生的關鍵可能在於「死刑合理」這一想法。
不過，到現在為止的分析或許會被認為只是以一種比較複雜的方式提出「要給犯罪人機會」這一類的庶民論點，而同樣的，也有反對論點，認為法官有能力去判斷一個「不應當給他機會」的人。
然而，判斷有些「不應當給他機會」的人這類的論證是有問題的，主要在於論斷一個人未來永遠不會改善，一方面不可避免地會是行為人刑法，另一方面則是以假想的未來，而非現在的狀況作為刑罰的基礎。而特別是現實上確實存在著被判處死刑之後悔改的人，或至少顯示出似乎罪不致死的人。（例如Karla Faye Tucker，以及鍾德樹等等）
從目前得到的避免一次性評價的結論，會回過頭來要求我們重新思考何者是犯罪評價，量刑，或說廣義的罪責的基礎。從前面的討論中可以看到，如果完全將刑罰的要素取決於犯罪行為，我們對於犯罪人的評價很難避免是一次性的；而將刑罰的要素取決於人格，除了行為人刑法在歷史上顯示出來的危險之外，也很難說明為何法院的判決是上限式的。
除了評價對象要重新檢視之外，另外需要檢視的是如何理解判決與執行之間的分工，產生問題的一次性評價主要是由法院作成的，死刑或是無期徒刑不得假釋，而當法院的判決確定之後，執行機關就無法更動處罰的內容。相對的，假釋的情況雖然當然沒有變更判決本身，但實質地更動了處罰的內容；而在假釋之外，監獄中的處遇狀況也有各種不同。
所以雖然法學的訓練中，即便是在討論罪罰相當的原則，重心也放在裁判時如何從行為時到裁判時的時間點上，合理地判定犯罪人應得的刑之宣告。但刑罰在現實上產生的影響顯然不只是宣告所能窮盡，受同樣的刑之宣告的人，之後會受到的處遇仍然可能有非常大的差別。如果我們判決時基於一套理由（例如基於其行為而彰顯的，對法律的敵對意識），認為犯罪和宣告刑是相當的；但在執行時又基於另一套理由，實質上讓某些人基於其他理由而實際上減輕了刑度，例如因為監獄人滿為患成為假釋的理由，結果會是，在判決時所下的認為是合理的判斷，實際上可能因為各種隨機的因素而失去意義，而罪罰相當某程度上是運氣問題。這應當原則上是不可接受的。
在這裡，裁判和執行階段的評價應該盡可能地有一致性，否則就會系統性地實質架空了罪罰相當的原則。然而，如果完全將執行階段的裁量全部在裁判中一次性決定，就會產生更大的機運問題。
從這一段討論中得到的暫時結論是，應當避免一次性的評價，而量刑與執行時原則上會則應基於同樣的理由（當然這是原則上，可以，也必然會有一些其他的考量）作刑之宣告，以及處遇及假釋的判斷，簡單的說，對於犯罪的評價實際上是持續性的，而如果要避免機運問題所產生的疑慮，也應當是持續性的。而這種評價雖然在制度上分成了法院判決和執行兩個階段，但評價沒有在判決就中斷，執行階段也實質上同於裁判階段，對於犯罪人做出評價。而如果判決和執行的判斷所立足的理由差距太大，就會產生評價的混亂。總之，評價是持續的，而且應當盡可能是一致的。
陸、 責任與道德機運
如果我們接受目前暫時的結論：評價是持續的，並應當盡可能一致。那接下來必須重新考量什麼是責任的基礎，而行為責任或是行為人責任都會有一些困難以及危險，更進一步的問題是，行為評價以及人格評價都沒有充份說明為什麼評價會是持續的，一旦失去持續的特徵，就會產生疑慮與失衡的問題。
在行為評價與人格評價之間，人格評價比較和持續性的要求相容，但是我們為何只去針對刑事犯罪中的犯罪人作評價，而不會擴張到所有人？固然Rogers提出的理論試圖將人格和特定行動連繫起來，然而這一方面太過擴張可以被評價的行動的範圍（例如悔過也是一種行動，那為何平時素行不良就不是？）另一方面理論上要處理過失犯罪的問題仍然有困難。
或許先脫離對於罪責的討論，而探索一個更一般性的情況，而回過頭來能有一種對於罪責更好的說明。而刑罰的基礎，不管是基於個人的行為，或是個人的人格評價，都過於以特定人的行動為中心，而這樣的罪責觀念，也會以對於個人的「非難」為中心。
以對個人的非難為重心的責任觀念，也產生了Thomas Nagel在〈道德判斷中的運氣〉中分析的基本問題，這個問題在刑法學的討論中，則稱為決定論與非決定論的問題。
Nagel在該文中探討了康德在《道德形上學原理》中，對於道德問題的唯意志論主張。簡而言之，對於康德而言，行為的後果、個人的性格特質都沒有道德上的意義，唯一有道德上意義的是個人的自由意志。
這種主張不符合許多具體判斷上的直覺，首先，在歷史與政治上的道德判斷，似乎不可能與後果無關[11]；而在當前臺灣的刑法實踐中，行為的後果總是一個重要的考量因素（未遂與既遂之間的分別）。而無論如何，行為的後果很大程度取決於機運。[12]
Nagel試圖說明為什麼康德這種不符直覺並且實踐上不可行的主張會是重要的。主要理由在於道德判斷上的另一個直覺－不在人的控制之下的行為或是特質，不是道德評價的對象。
1. 生成的機運：一個人的傾向、潛能和氣質。
2. 環境的機運：人們面對的問題和情境。
3. 行為原因的機運：產生人特定行為（動機）的機運。
4. 行為結果的機運：特定行為與計畫與結果之間的關聯。
Nagel舉出了相當多的例子，如一個因為沒有檢查剎車而撞死了一個小孩的人，如果那個小孩沒有跑到道路上，這件事也就不會發生；一個人試圖射殺他人，但中間打中了一隻鳥，如果那隻鳥不在，就是既遂與未遂之間的差別。[14]
我們的確因為這些不是由個人所決定的因素，改變了我們對於犯罪人的評價（在刑法上就是罪名與刑度），然而，我們卻不會將這些非個人決定的因素，作為對犯罪人為負面評價的理由。我們不會說「因為有一隻鳥，所以這個人的犯罪行為沒麼那可惡」，或是「因為有一個小孩在路上走，所以他做錯事了。」我們會說，因為他的決定是錯的，或是他以一種無視他人法益的方式行止（也就是符合主觀構成要件），而造成了傷害（也就是客觀構成要件成就）。
因為這個困難，理論上需要一種不受機運影響的評價要素。而也因此，將所有的評價都放在內在的，或許是心理，或許是更不可知的意志的要素上，也就是一種難以迴避的策略。更進一步，由於心理狀態會受特定的生理情狀影響、而個性氣質不是個人能決定的，在康德的立場上，甚至將個性、氣質等排除在道德判斷外，最後，能受判斷的只剩下純粹的道德意志。
然而在這裡就陷入了兩難，一方面是將道德判斷限制在純粹的道德意志上，而和行動的後果，甚至是個人的人格特質都失去關聯；另一方面則是不可避免地讓我們基於人有沒有打噴嚏（因而改變心理狀態）、有沒有鳥飛過、有沒有小孩在路上走、早上有沒有吃到一碗熱粥、1930年有沒有因為經商而離開德國等等因素，認為一個人在道德上是錯誤的。[15]
從Nagel的分析，顯示出自由意志和決定論的問題並不只是個人有沒有主動性（autonomy）的問題，[16] 就算個人有一定程度上的主動性，他面對的情境、他行動所處的因果鍊中，絕大多數的因素都不是他能決定的。他的能力、他能接觸到的資源，他的人際關係，引發他動機的特定事件是否發生等等，他能決定的只有在許多給定條件下的那一個或一系列的行動。
雖然，在實踐上我們總是能夠挑選出一些行為人能控制的部分，而不去考量行為人不能控制的部分，忽略上面所提到的所有機運問題。但問題仍然存在，我們一方面認為行為人不應為他無法決定的事情負責，另一方面又忽略了一個犯罪行為中，絕大多數行為人無法決定的背景。我們不因為一個人倒楣而處罰他，然而犯罪人經歷的情境又確實繫諸於機運。
Nagel最後將這個問題理解為兩種我們都必須接受觀點之間的衝突，其中一種是：
我們不可能把自己看作僅僅是世界的一個部分，什麼是我們與什麼不是我們，什麼是我們做的與什麼是我們遭受的，什麼是我們的人格與什麼只是偶然的障礙，對於它們之間的界限，我們內心都有一個大致的觀念……我們根本不可能用一種外在的觀點來評價我們自己、我們最本質的東西和我們所做的事。[17]
而另一種則是：
人們以及與人有關的一切都被包括在一個世界裡，他們無法與這個世界分離，他們不過是這個世界的某些成分…。
當我自看到我們所做的一切如何屬於一個不是我們創造的世界時，就不得不接受這種外部的觀點。[18]
當我們發現，犯罪在因果上大多取決於行為人不能掌握的因素時，我們是將自己與被評價的犯罪人當成是世界的某個成份，而由於世界不是我們所創造的，這種外部的觀點就是無法避免的。
然而，同時，我們認為犯罪人終究是因為他能決定的行為而受責難以及處罰，這時我們又將自己與犯罪人視為不只是世界的部分，而具有特別的影響及重要性，因此犯罪行為不是自然災害。
Nagel認為這樣的問題是無解的，是人無法避免的處境。這種處境的困難，從上面的分析我們可以初步將之了解為「兩種觀點」不能調和的問題。道德機運的問題，並不是「人有沒有自由意志」的問題，而是人如何將自己看作是世界的一部分的同時，又能夠以實踐與參與的態度行動的問題。康德了解這個問題，並為了在理論上捍衛作為實踐者的個人，因而在理論上構築了一種與行動後果無關，與行為動機無涉，乃至於獨立於行為人的個性氣質的自由意志。這種理論建構無法說明人為何要對於事件的「後果」負責，而這種自由意志的內涵也相當空洞。
問題在於，我們如果不解決這兩種觀點之間的衝突，我們也就無法迴避掉這種想法：實際上我們對犯罪人的評價，大多是對某種機運的評價，犯罪人的惡大多是惡運，只有極小的作用力出於他自己。[19]
柒、 事件與責任
道德機運的問題，或在其他脈絡下為決定論與非決定論的問題，源自於我們從犯罪人這一側尋求可罰性的基礎。雖然從主體面向思考罪責問題無論如何是難以避免的，但或許，在討論犯罪之前，先回顧一下，面對自然災害我們是怎麼處理的。
臺灣向來不缺自然災害的例子，自九二一大地震之後還有幾次嚴重水災，最近的例子是2009年8月的「八八水災」，而或許，我們能夠從回顧面對這次水災中的各種討論，瞭解我們如何回應一個自然災害。
在2009年8月6日至8月10日之間，因為莫拉克颱風帶來的雨勢，引發多處的洪水、坍崩與土石流；而最嚴重的災情發生在高雄縣甲仙鄉的小林村，全村數百人活埋。在8月8日早上開始傳出災情，而之後8月8日至9日之間各地的災情進入主流媒體的報導。而這次水災中，中央防災應變中心至8月9日仍然沒有太多回應，許多地方的防災系統癱瘓。而在之後有行政院秘書長薛香川失言的插曲，[20] 以及外交部拒援的問題。這一連串問題使得當時的以行政院長劉兆玄為首的內閣總辭。
而在八八水災的應變中，民間，特別是網路的串連建立了一個有效率的資訊平臺，整理資訊與組織志工。許多人出於責任感投入志工工作中[21] 。而民間自發的串連，相對於當時政府所受的批評，則是相當受肯定的。[22]
而水災的應變雖然漸漸的不再是新聞的主要關懷，但後續的災後重建仍然有現實的問題要考量，包括重建的過程中涉及破壞原住民的社群文化，以及慈濟藉由捐助重建的「大愛村」計畫，在缺乏共識的情況下採用有爭議的重建方案與設計。這也涉及地方政府、民間團體以及居民之間的現實的，以及法律上的問題。
而如果探究災變的發生，除了氣候的異常之外，前因還有國土規畫的問題，在這裡無力深究，而在救災應變的遲緩的組織架構，則是依〈災害防救法〉所建立的，而〈災害防救法〉的內容，則和李登輝總統因應921大地震時所頒布的緊急命令大致一致。從結果上來看，這可能是因應921大地震而產生的法制，與該法制建立的行政體系面臨重大考驗時的失敗。[23]這樣的說法或許還需要其他專業的更進一步研究，但至少在這裡可以說，921大地震作為一個事件，其實延續到了88水災，而88水災作為一個事件，也必定有其延續性的影響，是會被不斷修正、回顧的。
這和刑法上的罪責問題有什麼關係？首先，即便不是刑事案件，而為自然災害，我們還是要求許多政府官員回應－這種責任在法律上沒有明確的規定，而被稱為「政治責任」。而這種責任使得內閣總辭。固然政府在防災的事件上有過失，但內閣總辭的這種回應方式，並不全然是嚴格地在每一個內閣成員上去檢視其過失的，政治責任的承擔方式顯示出一種因應「事件」的責任，而並不只是檢視個人身上出了什麼問題。而另一方面，參與救災的人，以及多少有投入的大眾會感受到的責任感，一種「必須做什麼」的傾向，甚至可能有虧欠感，這並不是只用自由意志就能說明的。
如果我們將犯罪事件看作是一種「災難」，我們並不是完全地將事件的發生歸諸於犯罪人身上，就如同我們當然不是完全地將88水災歸諸於政府的身上；然而犯罪人基於與事件的一種特殊的關係，如同政府對於事件的回應有一種特殊的關係，使得他們必須做某些事－而甚至，不只是制度上有特殊位置的人，一般人也和事件有一種特殊關係，例如大眾感覺到對於災難「必須做些什麼」。
然而，就實際上特定關係中的人，應當做些什麼事，一開始並不是那麼清楚的。以自願救災的個人來說，他們會面對他無法預見的情況，而漸漸發展出一套組織的方式確定自己要做什麼。對於事件的回應方式本身也需要學習與發展。另外，更廣泛的政治責任也可以被理解為社會累積其學習到的回應模式之一。這些回應會經由制度組織起來，我們或許也可以將刑罰視為一種對事件的回應中，對於直接涉及事件的個人、政治組織、乃至於不直接涉及的大眾如何回應的一種制度性的安排。
至此，這個理解能幫助我們說明在前幾段中討論的評價的時間與機運的問題，因為若我們也將刑法也視為一種對災難、悲劇或更廣泛地，對「事件」的回應，可以從事件本身的特性，得出罪責評價會是持續性的。
以八八水災為例，雖然八八水災被界定為特定時點－也就是2009年8月8日到8月10日這段時間發生的災情，但八八水災之所以成為一個重大的事件，是因為對許多人產生了重大的影響，而產生回應的需要的就是許多人的現實上面對的問題。而這些問題，包括食衣住行醫藥安全等等，會衍生出更多必須處理的事務，而這些處理的方式中又會產生其他必須回應的問題，例如慈濟大愛屋的爭議，而這些都需要有人做某些事，簡單的說，需要有人對此負責。
事件雖然發生在過去，因此在現在不可能使事件不發生，但事件不會「過去」，而必須不斷地回應。像是八八水災這類事件，對於受災戶的影響是持續的，之後的各種需求都是必須考量的，而甚至可以說，這個事件會跟隨著受災戶，因為那是他的人生經驗的一部分－而到完全淡去之前，仍然會在所有接觸到他的人引發一些回應的需要，而這種回應基本上是無法「一了百了」的，只有漸漸地在諸多事件中淡化，而不是一次性處理之後就永遠地視為解決。
而因為事件是持續的，對於事件的回應原則上也會是持續的，而在事件在時間上持續就會產生其他必須回應的要求。就犯罪事件來說，犯罪人被要求以特定的方式回應事件，這是基於犯罪作為對事件的回應而對刑事責任的理解方式，由於犯罪行為產生的影響是複雜的，被害人、犯罪人或是大眾，都會基於他們必須要去做某些事的感覺，或是實際上的需要，在事件開始之後，產生更多回應的要求，而這些要求是不斷變動的。
更甚者，回應事件的機制本身也是會改變的，就刑事案件來說，要求強化被害人保障的機制，其實就是改變我們回應犯罪事件的機制整體；而所有刑法上量刑的變更，也是改變我們對於事件回應的方式。而回應事件的人本身也會改變，就八八水災來說，受災戶的需求會改變，政府官員會下臺因而改變他與事件的關係，而一般人的知識、能力與對事件的認識都會改變，對於不同人要求的回應內容也會不同。
如果說，責任基本上是對於事件的回應，而刑事責任則是以制度化的機制重整了個人對事件的回應方式，那麼，由於事件是持續性的，對於事件的回應方式如果不是持續性的，也就會產生問題。
然而，現實上會有許多「一了百了」的嘗試，另外，「對事件的回應」這樣的界定似乎太模糊。而另一方面，以界定事件和人之間的關係的制度性安排來看待刑事責任，似乎只是把原本關於因果關係、該當、不法與罪責的判斷架構，用另一種更模糊的方式重新表達而已。這種方式能夠指出什麼新的方向嗎？如何回應事件，什麼才會是事件，這都還需要進一步的探索與說明。
在對於事件以及持續性的探索與說明，有兩個主要的線索。第一條線索是從合理化的角度，將對於事件的回應放進歷史的合理化進程中，以得到一個社會理論上的定位；第二條線索，則是從個人的經驗出發，從由「煩（Sorge）」所切入的存在分析中，分析對於事件的回應的基本結構，這則是現象學上的線索。這兩條線索並不是全新的研究取徑，甚至可以說已經在繁多的討論中失去本來的面貌了。第一條線索可從Habermas的一系列討論中發掘；而第二條線索則是Heidegger系絡的討論；兩者都延伸出了無數的問題，然而筆者想儘可能鎖定在時間與機運這兩個主題上。
第一條線索可能得到在合理的社會中，制度上對事件回應的發展方向，是朝向持續性的；而第二條線索則可能得到，在存在分析中，事件本身顯現為持續的關注與責任的呼聲。這兩者都可能產生規範性。
不過，對於法學來說，更重要的是，對於事件的持續性回應，如何與制度的設計，以及對法律的解釋中產生一些具體的影響，發現了那些具體的問題。簡單的說，這是這段分析在法學上「是否有用」的問題。
捌、 合理化與學習過程
一個事件之所以被認識為是必須去回應的事件，是基於一定的利益／興趣（interesse）的，這些利益可能是我們很清楚的立即的死亡與痛苦，然而也有不很明確的部分，以八八水災為例，八八水災中死亡人數678人，相較於南亞大海嘯的死亡人數還是少的，而八八水災中被活埋的死者其經歷的痛苦與恐懼，也可能低於許多癌症末期病患。但我們一方面沒有將不斷死去的癌末病患當成是巨大的事件[24]；另一方面我們雖然也認為南亞大海嘯是可怕的災難，但它產生的社會上的動員力道卻低於八八水災。
八八水災這一事件雖然能被很直覺地被認識到，但其實經過了不少加工，最明顯之處在於，八八水災的命名是從媒體上取名的。而另一方面，我們認識八八水災的方式，一開始也沒有設想到之後的慈濟大愛屋、原住民文化的問題，而對於國土規畫問題也是在之後才會偶然討論的。[25]而治水計畫本身的問題，在〈災害防救法〉的架構下規畫的防災體系的問題，乃至於外交上的問題，媒體的問題，居住區域與階級的問題，許多問題環繞八八水災，但即便不去想這些問題，八八水災還能能被普遍認知為重大事件。
所有的認識都是在一定的興趣／利益（interesse）之下產生，特定的興趣就會決定能夠認識什麼（像是控制自然的興趣會決定科學知識的內容等等）。然而，由於認識無法回過頭來認識作為認識自身的基礎的興趣，在此認識與興趣是分裂的，因此認識總會有盲點，而這種盲點會阻礙我們對於社會改革、解放目標等等的認識，從而使得既有的體制繼續不合理的運作下去。
而解決這個問題的基礎是，統合認識與興趣。至於如何統合認識與興趣，則是訴諸於自我反思的力量。自我反思之所以能夠統合認識與興趣，乃是因為自我反思的認識對象，就是自身的興趣，而自我反思的興趣，也就是認識自我，自我反思是一種能夠回頭認識自身基礎的認識，從而也就能夠克服盲點。
Habermas在這裡似乎是呼籲我們進行一種認識論的研究，然而這種認識論的研究並不是用來「給予知識基礎」，而是用以發現知識盲點的。順著這個分析，如果用運在八八水災的個案上（雖然個案或許並不是Habermas的理論重心），我們如何去反思到我們將八八水災認識為災難的基礎？而再進一步回到刑法學問題上，我們如何反思我們認識到犯罪，乃至於認識到犯罪人的「罪責」的基礎？
對於如何進行這種發現盲點的認識論研究，Habermas在《溝通行動理論》中，主要對於人類整體的認識，類比於人類幼兒開始的學習過程加以說明，以這種方式他能夠主張一種普遍的，能認知道自身盲點的認識。並且，這種認識能夠說明「進步」的意義。[27]
在這裡，我無意，也沒有能力詳述Habermas對於人類學習過程的回顧。毋寧說，在這裡我以學習過程的討論，特別處理法律與時間上的問題。除魅的意義有其時間上的層面，這是我想特別去討論的。在面對重大的事件，特別是犯罪事件是，「儀式」往往會被舉行。我們用一個例子來討論：
農夫抓到了偷吃莊稼的老鼠，舉行了公審，老鼠為被告，甚至有辯護人，最後「承審法官」判決將老鼠吊死。
在這個法哲學者Danny Priel用來反駁Raz對於法律是權威性理據的例子中，[28]可以看到的另一個面在於，這個判決是對於莊稼的損失的一種回應－然而這種回應在實用上沒有多少意義。宣判老鼠有罪並將之吊死，一來不會回復損失的莊稼，二來也不可能「殺鼠儆鼠」，這幾乎是一個純粹的儀式，以用來回應人們實際上不知道能做什麼的情況。
這個儀式性的面向，另一方面則是讓這件事「了結」－雖然常態上還是有不可計數的老鼠，而一直以來的儲藏方式的問題的無法解決，就在一次又一次的吊死老鼠加以回應，當然，這件事會有更多的象徵層面值得一提，但先留在這個簡單的面向。
在這裡，法律儀式在時間上發揮的功能在於：1)面對已經發生，無法回復的「過去」的損失、2)讓持續的人鼠之間的生活，轉化為一次一次的「過去」的案件。將不可處理的障礙（過去的事件不能使之不發生）儀式地交待，以及將事件的持續特質，轉化為一次又一次的單一時點。
在這裡，除魅的合理化意義，在不再以儀式操作而以目的手段的關係理解世界時，在時間上也就是：1)不再以儀式處理過去的事件－因此發展了風險、損害填補、轉型正義之類的思路、2)開始正視事件所延伸出來的持續情狀，而不以儀式將之轉化為各特事件。就此，除魅也就是一種對於事件的持續性的認知。
不過，在這個例子中我們可以發現，法律程序，特別是判決程序本身具有儀式性，因此才能被用模仿，以處理老鼠偷吃莊稼的損失，而這種儀式性在當前的法律運作中仍然發揮作用。判決的這種時間特性，也產生了在本文之初的ABC三人的問題，因為判決在時間上的阻斷，使得犯罪人的持續回應與變更其回應變得難以進行，因為這使得判決的時間點之後失去了重要性－而這多少否認了事件持續具有的重要性。
而在判決／執行的法律架構下，事件、對事件的回應的時間點被切割出來，而判決本身又一定程度上發揮著儀式性的功能－因此在重大案件極易受大眾影響，而往往試圖在事件上「一了百了」。然而由於這種切割時間的認識結構本身的問題，這也就產生了ABC三者的困難。而如果除魅作為理性化進程的一環，我認為，法律制度中，特別是在刑事法判決時的儀式性，以及時間上的切割，是除魅尚未結束的一種表徵。而由於儀式本身具有切割時間的特性，刑事判決產生了一種有問題的「了結」，這會遮蔽刑事案件作為事件本身持續產生的要求。[29]
回到之前對於事件的回應的討論，事件有對不同位置的個人產生回應要求的特性，因此事件產生的責任有其個人歸屬的面向；然而，許多個人的位置、以及制度化的回應要求，雖然仍然產生歸屬個人的責任，但制度化的回應已經不只是個人對事件的回應了，而是社會對於事件的回應。
而在個人層次上，對於事件的回應會因為他的生活歷程漸漸的改變，而如果我們能將個人將事件的回應整合入其生活歷程中，視為事件在個人層次所引發的「學習過程」，那麼，在社會層次上，對於事件的回應也有逐漸改變的傾向，這也就會是社會層次的學習過程。[30]
然而，社會層次的學習過程並不只是少數人的獨斷，這種學習過程仍然會試圖處理與回應個人層次對於事件的回應，以八八水災為例，社會層次上的回應例如依照〈災害防救法〉的重建計畫必須整合慈濟的捐助活動，而慈濟的捐助也必須面對當地居民對於新環境的期望。
如果延伸到刑事案件來說，制度上仍然要盡可能地讓不同的人各有其以不同的立場回應的機會，並且要避免讓社會儀式性地阻礙學習過程；而雖然是被課予處罰以回應事件的犯罪人，他自身對於事件的回應處於一個特別重要的地位，因此在處罰的同時，也特別需要讓他回應的機會－雖然這種回應並沒有標準答案，而且往往也會失敗。但全社會的學習必須能透過不同處境的個人的學習，才能有所進展。
玖、 基進民主與道德進步
在從ABC三人的假想案例出發而進行的一串探索中，得出了幾個考察結果：
1)
一次性的刑罰（特別是死刑這種重大刑罰）會產生依機運決定責任的問題。
2)
在不取消一次性的重大刑罰時，不管是行為刑法行為人刑法或其他中間的理論，都無法解決這種機運問題。
3)
在裁判所進行的評價與執行時，進行的評價原則上應該是持續而一致的，否則仍然會產生機運問題。
4)
以意志取消機運問題的康德式進路並不成功。
5)
評價的延續性來自於對事件回應的延續性。而法律裁判程序中的儀式性特質，會危害這種延續性。
6)
這種危害在對於理性化的歷史考察中，能被理解為除魅不徹底。
7)
對於事件的回應整體上會整合入社會的學習過程。
而在最後這一部分，要討論的問題是：
8)
儘可能地讓對事件的回應多樣化，是否是一種道德進步？
這個問題會涉及基進自由主義的多元立場，與道德上的進步之間的衝突。基進自由主義的立場主要在反對以統一的標準化解價值衝突，這個立場認為價值衝突基本上是不可解消的，如果試圖以統一的標準解消，結果只有扭曲或壓制了價值衝突。如果參照Scott Veitch的討論，基進自由主義甚至也不能接受一套程序性的制度－只要該程序是預設了衝突的解決。[31]
而這樣的主張的理由，至少就Berlin的自由主義版本，是一個「事實論據」，也就是經由經驗可以得知，人的自我認同需要以衝突的價值才能完成，因此如果免除衝突，反而會違反人性的基本事實。當然，對於這樣的「事實」的主張應當會如Berlin在回顧思想史時所說明的，並不是一種自然科學上可以界定的事實，而是精神上的事實。[32]
假定基進自由主義的立場是對的，那在前面幾節的分析，能夠與基進自由主義相容嗎？更甚至，在基進自由主義的立場上，能有一種道德進步嗎？
我認為，上面的分析應當是與基進自由主義相容的，而且，也是一種道德進步的訴求。以死刑議題為例，首先，在討論死刑議題時，確實會有一些價值衝突，而主張死刑在時間性上會產生問題，似乎是訴諸一個特殊的價值立場，而壓制了其他價值。但或許不是如此，雖然在所有的具體問題中，無論如何都需要有決定，而面對這個決定，Veitch稱之為「折衷（trade-off）」，他強調了折衷是高度情境式的，無法訴諸一個一般性的法則。[34]
但可以這樣設想，任何的具體「情境」本身都是會隨著事物的運作而改變的，因此折衷需要被不斷地做成，即便是在具體的個案中，也應當會有一些緩衝的空間。如果是在具體的情境下，做出的是一種不能再修改、討論，甚至發揮長期持續的阻斷溝通的決定的話，這種決定絕對不能稱為trade-off，反而接近於決斷論中關於具體情境中的法律的思考方式。
而困難之處在於，考量到一次性的、重大的刑罰的形式，其中當然會有許多價值的爭議，也必然有人真誠地基於價值信念而認為應當殺死某些人。然而殺死某些人在事實上會產生的就是破壞環繞一個事件的價值爭議的持續進行，結果就是事實上做出了一個不可緩和、無以退讓的決斷－而這和具體情境下在諸價值之間的折衝，是有基本的衝突的。
而如果折衷本身雖然不會訴諸一般化的原則以壓制衝突，但不可避免地需要在時間上有持續進行的可能，那可以說時間就是折衷必須運作的空間。那擴展能夠折衝的時間，也會是擴展自由的空間。因此，基於時間的觀察仍然能夠作為一種思考具體個案處理的一種原則。
接下來，這樣的原則是不是一種道德進步？簡單的回答是，如果更能夠折衷，更能增加價值衝突的空間本身，是歷史上可以觀察到的，並且符合由Isaiah Berlin的經驗觀察所得到的人性的基本特徵，因此也是應當被追求的；那就算還必然有修正的空間，但已經可以合理地稱為進步。
壹拾、 可能的運用方向
這一段關於評價持續性的討論，到目前為止至少支持了一個特定的主張：原則上應當避免一次性重大的刑罰。而在這些刑罰中，不只是死刑，不得假釋的無期徒刑也是應當避免的。而同時，持續性的思維，也提出了除了人道之外的理由以反對了嚴重的身體刑（如毀壞四肢）。
而除此之外，評價的持續性也代表了刑罰的執行基本上是和宣判是一樣重要的，執行的過程實質上就是在繼續判決的工作。而這除了呼籲對獄政以及的重視之外，在特定的情況下會有一些執行方面的問題需要注意。例如當某一犯罪的刑度在法律修正之後下降了，而這會不會影響到仍然在執行中的徒刑？如果有影響，又應當是如何的影響？
持續性會要求對於同一事件的回應需要有一致性；然而，社會用以集體回應事件的制度本身，也必須不斷地重新修正。如果我們認為，新修正的法律規定是合理的－它回應了過去被認為不合理的情況。而如果評價本身本然地會因應著犯罪人、被害人、同社會的成員的改變，那麼，對於其他同樣的事件將之前的事件鎖死在判決時的評價基礎上，就不是合適的處理方式。因此，執行方面應該要有方式相應地改變－即便受刑人的其他狀況不變，這也應當獨立成為一個減刑或假釋的理由。
另外，我們可以重新檢視關於假釋與減刑的法制，避免無意義的、成為套語的減刑事由。另外，刑之執行上往往因為所處的環境（如那一間監獄、受刑人的室友是誰、監獄的性別組成等等）產生許多實際上的差異。這些也應當被注意，往往這具有完全架空刑之宣判時的評價的可能性（如性犯罪者與殺人犯被判決同樣的刑度，在監獄中可能產生極為不同的結果）。
而在對犯罪人的處遇方面，持續性回應的需求，會成為支持「修復性司法」的另一個重要理由。一種有助於處於不同角度社會成員持續處理事件的方式，是應當受到支持的。
在憲法解釋方面，持續性會要求我們去反對類似於美國憲法學爭論原意主義（originalism）的立場，因為原意主義試圖將立憲時處理的問題－這基本上是個政治哲學以及政治實踐的問題，一次性地鎖定在立憲時。
較為基進的發展方向是對於法院判決這一形式的反省。法院判決很難避免儀式性的面相，而實踐上似乎難以不在一定程度上產生對事件的時間上切割。所有判決的考量都必然地會限制在判決確定前，然而判決所產生的結果會對於判決確定之後的情況也產生影響。雖然關於法院的形式以及既判力等法律論理上的重要概念的發展過程中，當然也實際上考量過，並合於以Radbruch脈絡的討論來說：目的、正義以及法安定性的主張。然而需要提醒的是，法院的判決這本身就是充滿問題的法律具體化形式，這種形式的內在問題與界限需要我們加以進一步思考。
關於持續性的分析雖然目前無法構成一套完整的理論模式以說明關於罪責與責任的一切特性。但或許能夠作為一種思考工具，用以檢視許多關於法律中的時間問題，並幫助我們找到更切合問題，並且更加合理的制度設計。
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英文維基對Karla Faye Tucker案的概述。
影音資源：
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[2] 可以參考電影《眼淚》中主角老郭的生活情境。在這裡有一個道德上的問題，老郭如果之前沒有犯下罪而後悔，之後的人格可能就不會如電影中一般的正直可敬。一個人經由犯罪才成為更好的人，才能了解自己有愛人的能力與罪惡感，這其實也是杜思妥也夫斯基的小說中的主題。這會產生一個道德上的悖論：一個人經由行惡而成為更良善的人。
[4] 要補充說明的是，在此，為了論述的目的，這裡的行為人刑法與行為刑法的區分是綜合刑法學與刑罰學的，基本上將之簡化為「以什麼樣的事實作為衡量刑罰輕重」的問題，或說，以什麼要素決定各人的「應得（desert）」的問題。當然，關於行為人刑法與行為刑法的討論，在刑法學上會有更細緻的說明，在此只是為了論述的目的簡化運用而已。
在之後的討論上，筆者使用的論理資源有時會偏向於英美刑法學與法哲學上的討論。這裡的理由也主要在於，英美使用desert概念討論時，並沒有將刑法學與刑罰學割裂的傾向。
而在後面的討論，筆者也想試圖說明，一個比較完整的刑法理論中，不能將刑之宣告的理由和刑之執行割裂。而這會延伸出一些能進一步討論的問題，例如當刑法條文中減輕刑度的變更，是否理論上應當影響到正在執行中的徒刑。
[5] 如納粹時期人民高等法院(Volksgerichtshof)在1942-1944年間判處了大量的死刑，而其中也以良知刑罰(Gesinnungsstrafe)作為判處的理由。參見，H. W. Koch, In the Name of the Volk: Political Justice in Hitler’s
Germany, 1997, London, I.B. Tauris & Co. Ltd. P 230-234.
[6] 這裡筆者難以接受這樣的主張，雖然有訴諸道德直覺的意圖，然而並只是訴諸直覺而已。實際上完全沒有假釋的徒刑，特別是無期徒刑，在獄政上會產生難以管理的問題，而在犯罪的偵防上，並不只有五十七條10項的規定而已，還有前面幾項。而刑法62條自首作為法定的減刑事由，雖然已經被修正為得減而非必減，但自首減刑仍然發揮偵辦上的功能。在這裡的重點是，除了直覺上有悔悟的人應當減輕刑罰之外，還有許多實踐上的需要。
[8] 比較基進的立場認為，處決Tucker在父權社會中是裡所當然的，而且布布政府正是要靠處決Tucker展示其「陽剛」的形象，參見Howarth, “Executing White
Masculinity”, Oregon Law Review
81 no1 Spr 2002
[11] Weber所指出「責任倫理」的理論脈絡，對於康德來說可能是無法理解的，價值的多神論與政治上必須考量後果的思考，對於心智倫理在政治上的無能的批判，都很難相容於在康德《道德形上學原理》中的主張。
[12] 對於既遂與未遂之間的機運問題，對於刑法上的主觀主義會有些理論上的困難。在客觀主義下，原則上會以實害犯為犯罪的基本形式，而因為沒有產生實害，而未遂因之能減刑；然而，在主觀主義下，原則上以著作犯為犯罪的基本形式，而因為無論是未遂或是既遂，對行為人來說都同樣是著手，因此原則上似乎兩者應當以同樣的方式處罰。
在臺灣採主觀主義的學者，如黃榮堅，對於這個問題的論證認為基本上既遂的加重是一個情感問題。不過這裡就會產生情感如何成為加重或是減輕刑度的基礎的問題。
[17] Nagel, p 37
[18] Nagel, p 38.
[19] 這當然是個刑法學中會以特定方式處理的問題。但或許並不是單純以自由意志就能完全處理，在臺灣的刑法學論述中，黃榮堅很明確地認識到這點，因此提出了「有條件地授受邏輯上的謬誤」，以及在證據法則上鬆弛邏輯的嚴謹性的想法，以處理實際上大多數的犯罪行為，在後果的發生的因果上，往往只佔極小的作用的問題。雖說其中也只能基於特定的實用理由作為根據，而非一個理論上的終局解決，但這樣的處理方式或許反而才是妥當的。參見，黃榮堅，《基礎刑法學(上)》，。臺北，元照，2006年三版，頁303-307。
[20] 在2009年8月17日的談話性節目〈2100全民開講〉中，當時任職行政院秘書長的薛香川在節目的call-in時間中對於8月8日沒有第一時間反應時，表示自己「不過是陪父親吃飯，很過份嗎？」這引發了許多批評。
[21] 一個代表言論是朱學恒的談話：「…這次八八水災之所以引發這麼大的民怨，很大的一部分是因為，包括我，我們都覺得我們是共犯，就是在這整場天災裡，我們都覺得我們做得不夠多…」，參見http://www.youtube.com/watch?v=MccWsVxledc&feature=player_embedded
九分鐘開始。
[23] 李登輝總統頒布的緊急命令一開始就受到許多質疑，例如顏厥安教授在〈緊急命令的性質－一個初步看法〉中的討論。這些問題多少被之後災害防救法的成文化所解決。但災害防救法本身所設計的救災體系是否合理，在88水災之後應當被重新思考。然而，即便這個問題起因於一個緊急命令，在88水災過後，仍然有輿論主張應當通過緊急命令。這或許反而顯示出緊急命令作為一種回應事件的模式的問題。
[24] 雖然就本文的立場，任何一個病人的死亡當然也是一個事件，而且也產生了許多必須回應的要求－也就是在許多人身上產生了責任－通常是基於某種與死者的關係而產生的。而且，每一個人的死亡事件，就算沒有廣泛的討論，不在媒體上出現，也是一種有廣泛影響的事件（例如，許多痛苦死去的人使得漢寶德在社論上支持安樂死顯得有一定的說服力）。
不過當然，這種太多因而也太尋常的事情作用的方式，和八八水災、九二一地震的作用方式是不同的。
[28] Priel引用這個歐洲文化史上的實例，主要是用以反駁Raz認為法律是權威性理據的主張。Priel認為，在這裡顯然沒有對老鼠的權威理據，甚至對於這些「審判者」來說也沒有權威性的理據說明他們這樣做有法律意義。然而，這個類法庭的行動之所以能夠有意義地模仿「法律運作」，在於法律有一種不同於Raz所主張的文化與象徵特性。
[30] 學習過程(learning
process; Lernprozeß)在哈伯瑪斯的理論中有重要的地位，哈伯瑪斯在討論神經科學的因果解釋，有無可能取代刑事實踐上的責任判斷時，認為一個外在於人們實踐的純粹觀察的視角是不可能的，因此完全以因果解釋取代責任判斷是不可行的。但當我們把接受到世界的限制而被認知的各種知識，理解為在我們所繼承的生活世界中學習過程的結果，並反思我們自己的學習過程，我們就能夠跳脫完全以因果解釋說明世界的自然科學模式，並也能從科學中增進我們的學習。參見，Habermas, The Language Game of Responsible Agency and the Problem of
Free Will:
How can epistemic dualism be
reconciled with ontological monism?, Philosophical
Explorations, Vol. 10, No. 1, March 2007, Routledge, p 13-50.
在此，我參考了這種學習過程的概念，認為個人與社會在面對各種自然及社會環境的限制時，我們就能發現作為我們學習過程的背景的種種預設(也就是生活世界Lebenswelt)，而得到進一步學習的機會。這種持續性的學習應當也可以理解我們對於各種重大事件的處理中，發展出來的新思考與實踐。
[31] 參見，Veitch, Moral Conflict and Legal Reasoning.
Oxford/Portland Oregon: Hart Publishing. P 107-111.
[32] 關於Berlin對於事實的界定，請參見，Berlin, “Political Ideas in the Twentieth Century,”
in Berlin, Four Essays on Liberty. Oxford/New
York: Oxford University Press, 1969, 1-40.
[33] 關於「情感主義」的討論，進一步請參見，MacIntyre, After Virtue. A Study in Moral Theory. Second edition. Notre Dame, Indiana:
University of Notre Dame Press. P. 23-35主要的討論內容認為情感主義將應然語句等同於個人的偏好，如「不應殺人」表示的是許多人不希望他人的偏好，而與生命的價值或是應然的誡命無關。
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